张学壮律师，聊城重大刑事案件律师,现执业于山东鲁衡（济南）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

共同贪污量刑

共同贪污量刑

共同贪污犯罪是一种较为普遍的经济犯罪。但是，如何确定其中各共犯的贪污数额，以及如何分别定罪量刑，在刑法理论和司法实践中认识不一。笔者认为：在共同贪污犯罪中，各共犯都应对其参与贪污的总额负责。其理由如下： 首先，从第二十五条关于共同犯罪的规定来看，构成共同犯罪，在主观方面必须具有共同的犯罪故意，在客观方面必须具有共同的犯罪行为。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是共犯罪中各共犯最他们共同造成的全部危害结果负责的基础。所以说，在共同贪污犯罪中，各共犯都应对他们参与贪污的总额负责。 其次，从犯罪的本质特征来看。行为对于社会的危害性是构成犯罪的最本质的，具有决定意义的特征。对于共同贪污犯罪来说，这一犯罪所侵害的客体主要是公共财产的所有权。所以贪污财产的数额越大，公共财产的所有权被侵害的程度越大，则社会主义的财产关系也被破坏的越严重。因此，在共同贪污犯罪中其社会危害性的大小，很大程度上取决于他们共同贪污的数额多少。至于各共犯实际分得多少，那是共同犯罪成员内部的事情，谁分得多，谁分得少，这只能体现他们之间的主观意志，而对客观上已经造成的社会危害没有丝毫影响。况且，在共同贪污犯罪中，各个共犯个人实际分得的数额与其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不可能是完全一致的，有时也会出现分赃不均的情况。 第三，从对从犯的处罚原则来看，我国中对于从犯的处罚，原规定应当是比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。修订后的虽把“比照主犯”四字拿去，但实际上仍应是“比照主犯”，因为如果没有参照物也就无所谓“轻”、“重”了。但是，需要指出的是，这里所指的从轻、减轻或者免除，是在“处罚”上的从轻、减轻或者免除，而不是在适用法律条、款、项上的择轻，同时，这里的“从轻、减轻或者免除”也只能是指在适用同一条、款、项上的比照，因为只有在适用同一条、款、项，在同一个量刑幅度内才能谈得上“从轻、减轻或者免除”，否则，就无所谓“从轻、减轻或者免除”了。 第四，从总则对分则的指导意义来看。刑法总则在整个刑法体系中有着举足轻重的作用，它对分则有着普遍的指导意义。另外，根据已经生效的一些有权司法解释，如，最高人民法院中规定：对共同诈骗犯罪，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，……。又如，最高人民法院中规定：对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，……。上述解释对共同盗窃、共同诈骗犯罪中的从犯承担刑事责任的数额作了明确规定，即对参与数额负责，因此，如果共同头脑物犯罪中的从犯只对个人实际分得的数额负责，那么刑法总则对分则的普遍指导意义也就不复存在了，况且，同是分则中所规定的侵犯财产型犯罪，在处理上出现不同的情况，必然会出现结果上的失衡，从而导致执法的不严肃，乃至错误。 上述分析表明：在共同贪污犯罪中，无论主犯还是从犯都要对其参与贪污的总额负责，并以此作为定罪量刑的基础，适用同一法律条文予以处罚。这样是否会加重从犯的刑罚，从而违背我国“罪责自负，罪刑相应”的原则呢对此，笔者的看法是否定的。我们说，每个共犯都要对其参与贪污的数额负责，与每个共犯所要处以刑罚多少，不是一个问题，而是两个问题。这里由共同犯罪中的因果关系具有整体性和独立性这两重性质所决定的。我们把所有共犯的侵害行为作为一个整体，而寓于整体性因果关系中的还有独立性的因果关系，亦即每个共犯各自的行为与所产生的相应的危害结果之间的因果关系，因此，以整体性的因果关系为基础定罪，参照独立性的因果关系量刑，才能准确地解决各共犯的刑事责任问题。这是因为共同犯罪的结果，虽然是由于各个共犯共同造成的，但是案件本身是复杂的。各个共犯在共同犯罪中的地位和作用是不同的，因此，在处理共同贪污犯罪确定各个共犯具体的刑罚时，首先应以各共犯参与贪污的数额为基础，然后再根据各个共犯在共同犯罪中所处的地位和所起的作用以及分赃等情况，进行综合分析，按照“共犯同罪，罪刑相应”的原则，不同程度地追究各共犯的刑事责任，做到区别对待。

数次同种共同犯罪的界定及适用

　　一、问题的提出

[案例一]：2004年5月至7月期间，江苏省镇江市某工厂厂内职工甲、乙、丙、丁、戊五犯罪人看到单位效益不好，三个月都没有发工资，即多次相互邀约盗窃厂里的钢板出卖，所得赃款全部由五人分掉。比较特别的是，他们在实施犯罪时变化多端，虽然每次都是由两人去厂里拿东西，两人负责望风，一个人负责销赃，但五人之间的角色每次都有所变化。至案发时，五犯罪人总共盗窃了四次，共盗得价值两万多元的钢板。

[案例二]：河南省某县级市公安局在2003年6月9日侦破一故意伤害犯罪团伙，甲、乙、丙、丁四犯罪人为了长期霸占某菜市场，四次对侵占其;地盘;的菜农实施殴打，每次都导致被害人有不同程度的损伤。经法医鉴定，有轻伤也有重伤。另据公安机关查明，在每次实施犯罪时，四被告人都积极参加，但是每次实施犯罪时的地位和角色不同，有的砸东西，有的打人。同时，各犯罪人的角色在犯罪中都有变化。

对于上述案件该如何处理，理论界和实务界有不同的认识，笔者将其归纳如下：

一种观点认为，对于案例一应对各犯罪人均以主犯认定，在处罚时将犯罪所得的数额累计作为对各被告人量刑时选择法定刑的依据。对于案例二应以故意伤害罪追究四被告人的刑事责任，但在量刑时，应在重伤的量刑幅度内选择较重的法定刑。

另一种观点认为，对于案例一和案例二均应按照数罪并罚原则处理。即将案例一中的四次盗窃行为分四次处罚，每次首先区分出不同的犯罪人种类并以一罪定罪处罚，得出一个宣告刑，然后按照数罪并罚原则的要求得出一个合乎罪责刑相适应原则要求的执行刑。对于案例二亦采用如上的做法。

上 述观点究竟何者为是可谓是婆说婆有理，公说公有理，莫衷一是。仔细分析，这样的争议都围绕着我国刑法中的一个空白，即数次同种共同犯罪该如何区分犯罪人种类和处罚这一问题的提出，使得学者们很有必要去反思我国传统的共同犯罪理论，并努力去寻求一种最佳的、合乎法治要求的处理规则。

　　　　二、数次同种共同犯罪的理论界定

　　中国自刑法规定共同犯罪以来，共同犯罪的界限愈显明确。但在数次同种共同犯罪的数量日益增多的态势之下，其理论研究确是一片空白。因此，笔者认为很有必要首先对数次同种共同犯罪的理论进行科学界定。

数次同种共同犯罪的概念和特征

刑法第25条规定：;两人以上共同故意犯罪，是共同犯罪;。从而以比较概括的方式表述了共同犯罪的概念。在刑法教科书上，学者们也从不同角度、根据不同的标准把共同犯罪的形式归纳为：必要共同犯罪和任意共同犯罪、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪、简单共同犯罪和复杂共同犯罪、一般共同犯罪和犯罪集团。实际上除了上述的表现形式之外，还有一种重要的表现形式对共同犯罪的处理规则影响也很大，即数次共同犯罪和一次共同犯罪，在数次共同犯罪中又有数次同种共同犯罪和数次异种共同犯罪之分。

何为数次同种共同犯罪学界无人论及。笔者认为，所谓数次同种共同犯罪是指固定的数个犯罪人实施了两次以上性质相同的共同犯罪。这是从犯罪的次数和性质上对共同犯罪区分出的一个重要类别。其主要有如下特征：1．在犯罪主体上，犯罪人为两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人或单位，且人员或单位恒定。当然，这并不排除个人或单位在实施犯罪过程中的角色会有一定程度交叉的情形；2．在犯罪的次数上，数个犯罪人实施了两次以上的共同犯罪，这是数次同种共同犯罪量的要求； 3．在实施犯罪的性质上，多次共同犯罪必须属于同一性质，如同为故意杀人、故意伤害等，而不是故意杀人和故意伤害的交叉，这是数次同种共同犯罪质的要求； 4．在犯罪客体上，数次犯罪必须是侵犯同一犯罪客体。即多次共同犯罪侵害的直接客体是相同的，而不是同类客体相同，如多次共同犯罪都侵犯到他人的生命权等；5．在犯罪主观方面，必须是基于同一犯罪故意。即各个犯罪人在多次实施犯罪时都基于犯罪故意，并且故意的内容完全一致。

从上述界定可以看出，数次同种共同犯罪也是刑法中的一种复杂共同犯罪形式，但其处理规则繁重，操作规程复杂是一般共同犯罪所不能比拟的，在受刑法中的罪责刑相适应原则的制约下，如何正确区分犯罪人的类别，从而对各犯罪人寻求一种合理的处罚模式，以使在犯罪中处于不同地位和作用的犯罪人得到合理的、应当的惩罚，从而达到预防和惩治犯罪的刑罚目的，应该是刑法学领域研究的重大课题，也是一个全新的课题。

数次同种共同犯罪的表现形式

在实践中，犯罪的组织性差异、犯罪的稳固性、目标性的差异等众多因素导致数次同种共同犯罪的直观表现形式是丰富多彩的，笔者将它们略作划分，形成如下两个基本分类：

一种是犯罪集团模式。犯罪集团是三人以上为实施犯罪而结成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团模式就是指犯罪分子以犯罪集团的形式多次实施同种共同犯罪，即犯罪集团成立以后以实施某种单一的犯罪为目标的模式。这种模式的特点是犯罪分子的地位和作用十分明确，在实施犯罪时分工精细，地位固定，作用大小各不相同。这实际上是犯罪集团的一种常见情形，因为犯罪集团可以是为实施某种犯罪而成立，也可以是为实施某几种犯罪而成立，其中以犯罪集团形式实施某一种犯罪的情形就属于数次同种共同犯罪的犯罪集团模式。

另一种是一般共同犯罪模式。即犯罪分子虽实施了多次同种共同犯罪，但还没有形成犯罪集团的情形。这也是一种十分常见的数次同种共同犯罪模式。在这种模式之下，又有交叉模式和非交叉模式之区分。交叉模式是指每次实施犯罪时各共同犯罪人所处的角色和地位都有所变化的情况，即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之间的分工不是很固定，在具体犯罪时，他们之间的角色往往有一定程度的交叉，各犯罪人在一起犯罪中可能起主要作用，在另一起犯罪中则有可能起次要作用等；非交叉模式是指在每次实施犯罪时，各犯罪人所处的地位和所起的作用都固定的情况。即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之间分工明确，各犯罪人能各司其职，在犯罪中的角色没有任何变动，或虽有变动但没有实质性的影响。