张学壮律师，聊城重大刑事案件律师,现执业于山东鲁衡（济南）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

共同犯罪实行过限的概念和特征

　　一、共同犯罪实行过限概念

　　在现实生活中，不可能所有的共同犯罪都是按照事先预谋的所进行和发展的，当受到一些意外因素影响时，共同犯罪就会偏离其原有的轨迹而发生预料之外的事件，这就有可能出现实行过限，据此，实行过限是在共同犯罪发生的前提之下产生的。

　　要对共同犯罪实行过限进行定义，就必须对其客观行为、主观罪过以及主体等方面进行限定。关于实行过限概念的各种表述，有的将实行过限定义为一种行为，并没有明确这一行为是只限于犯罪行为还是包括所有的违法行为;有的将实行过限定为一种犯罪行为，但并没有强调其主观罪过是故意还是过失亦或两者皆可;有的将实行过限的主体限定为共同犯罪的实行犯，排出了预备犯、帮助犯等成为实行过限主体的可能性;有的认为实行过限是发生在共同犯罪中的，但没有明确是只发生在共同犯罪的实行阶段还是可以发生在共同犯罪的整个过程中。基于对上述这些因素的考虑，本文将共同犯罪实行过限定义为：部分共同犯罪人在共同犯罪的整个过程中故意的实施了超出共同犯罪故意范围的一种犯罪行为。

　　二、共同犯罪实行过限的特征

　　实行过限是以共同犯罪的存在为前提的，认定过限犯必须以其实施了共同犯罪行为为前提。如果没有共同犯罪的存在，如果没有参与共同犯罪行为，实行过限也就无从谈起。但是实行过限毕竟是从共同犯罪中分立出来的，它不仅具有附随性，而且具有自身的独特性，有其自身独特的构成特征。

　　实行过限的客观特征

　　1、;过限;的范围

　　这里的;过限;是指超过了共同犯罪的范围。那么，实行减少是不是也是一种;过限;呢我国有的学者认为，共犯中的过限分为实行过限和实行减少,这种分法使过限行为周延，在这里将实行过限和实行减少的情形统称为过限犯罪。[1]笔者认为，所谓实行减少，就是指实行犯实施了比其所预谋的犯罪要轻的罪，这种罪只是预谋犯罪的一部分内容。[2]可见，实行减少是对共同犯罪的部分实施，为原共同犯罪所包容。根据罪责自负原则和罪刑相适应原则，对于实行减少者应该按照其实际的犯罪来处理，也就是按照其所犯的较轻的罪对其进行刑罚的使用，是轻于原共同犯罪的刑罚的。而对过限犯不仅要处罚其共同犯罪行为，也要处罚过限的犯罪行为，是重于原共同犯罪的刑罚的。两者在刑罚的适用上存在明显的差异性，其根本原因在于它们的社会危害性不同。亦言之，由于过限行为在社会危害性上大于减少行为，这就决定了过限行为在刑罚上必然重于减少行为。[3]因此，实行减少不是一种;过限;，否则，违背了罪刑相适应的刑法基本原则，必然导致刑罚的滥用，使减少者受到的处罚重于其所犯的罪。

　　2、过限行为的存在阶段

　　在共同犯罪的整个过程中，即在预备阶段、实行阶段和实行后阶段都存在实行过限的可能。

　　在共同犯罪的预备阶段，部分共同犯罪人为了着手实行犯罪而进行的预备行为，有可能突破其所共谋的犯罪，而构成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，为了在行抢后能够迅速的离开，甲在没有同乙商定的情况下，事先盗窃了一辆价值万元的摩托车作为逃脱的交通工具。在此案中，甲的盗窃车辆的行为既是实施抢劫行为的预备行为，也过限的实施了盗窃行为，超出了其共同抢劫的范围。

　　在共同犯罪的实行阶段，部分共同犯罪人在实施共同的犯罪行为时，有可能实施其他超出共同犯罪的行为，而构成新的犯罪。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，在行抢的过程中，甲见银行的一个女性工作人员有几分姿色，便心存歹意，对该工作人员进行猥亵。在此案中，甲过限实施的猥亵妇女行为超出了共同抢劫的范围。

　　在紧随共同犯罪实行阶段的实行后阶段，部分共同犯罪人有可能实施了其他的超出共同犯罪的行为，而构成新的犯罪。这里的;紧随;应该如何理解呢笔者认为，;紧随;实行阶段应该同实行阶段有着紧密的联系，它是实行阶段完成的一种自然延伸，如犯罪实行完成后没有离开犯罪现场的这段时间、犯罪实行完成后逃脱的过程、犯罪实行完成后结果还没有发生的这段时间。例如，甲和乙共同商定对某银行进行抢劫，在行抢完成的逃脱过程中，甲朝路上的行人开了一枪致其死亡。在此案中，甲过限实施的故意杀人行为超出了共同抢劫的范围。

　　3、过限行为的性质

　　过限行为必须是犯罪行为。将一般的违法行为予以排除，是因为对实行过限的研究是为了辨清各共同犯罪人实施的犯罪行为，明确各共同犯罪人对他们的犯罪行为所应当承担的刑事责任，避免发生刑事责任承担的空白或者重叠。

　　至于过限的犯罪行为是否必须与共同犯罪行为触犯不同的罪名的问题。对此，有学者认为，实行过限行为必须是与共犯行为具有本质区别的符合刑法分则构成要件的行为，[4]笔者不赞同这种观点，难道部分共同犯罪人实施的超出共同犯罪的犯罪行为与共同犯罪行为触犯了同一罪名，我们就可以将其排除在实行过限之外吗显然是不可以的，因为即使罪名相同，但是过限行为仍然只是过限犯单独实施的，不能要求其他共同犯罪人来与过限犯共同承担责任。

　　实行过限的主体特征

　　实行过限的主体只能是共同犯罪人，非共同犯罪人是不可能成为实行过限主体的。一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人，而不可能是全部的共同犯罪人。如果全部的共同犯罪人都超出了其原有的共同犯罪范围，共同形成了新的犯罪故意并实施了新的犯罪行为，这种情况称为临时起意的共同犯罪，[5]也称为过限共犯，它是全部共同犯罪人超出原有的共同犯罪范围的新的共同犯罪，与共犯过限是不同的，我们对此要加以区分。我们也不能否定全部的共同犯罪人都能够成为实行过限的主体，当然，这是存在一个前提条件的，即一个共同犯罪出现了两个以上的过限行为，这与一个过限行为的主体只能是部分共同犯罪人并不矛盾。

　　共同犯罪实行过限中存在一种情形，即当一个过限行为的主体是两人以上时，该过限行为也是共同犯罪，也就是共犯中的共犯。例如，甲教唆乙丙拐卖妇女，乙、丙在拐卖妇女的过程中因被害人反抗而故意将被害人打死。这里乙、丙故意杀人的行为构成实行过限，且是共同的故意杀人。此种情形与过限共犯是不同的，前者的主体是两个以上的共同犯罪人，后者的主体是全部的共同犯罪人。在过限行为是共同犯罪的情形下，存在这样一种情况，即两个以上的共同犯罪人在实施过限的犯罪行为时，他们中的部分共同犯罪人又实施了其他的过限行为，我们可以将其称之为过限中的过限。上例中乙、丙将反抗的妇女杀害后，乙对该妇女的尸体进行了奸淫就属于过限中的过限。另外，我们还要认识到，一个过限犯不仅可以实施一个过限行为，也可以实施两个以上的过限行为，过限行为的个数是没有限制的。

　　关于实行过限主体的范围，不仅实行犯是实行过限的主体，而且预备犯、帮助犯也是实行过限的主体，但是组织犯、教唆犯不能成为实行过限的主体。

　　不限于实行犯，预备犯也可为过限行为的主体。在论及实行过限的存在阶段时，已经谈到共同犯罪的预备阶段是过限行为发生的阶段之一，既然肯定了预备阶段能够发生过限行为，就不应该否定预备犯可以成为过限行为的主体。而且，在司法实践中预备犯作为实行过限的主体是完全存在的。帮助犯可为过限行为的主体，但组织犯、教唆犯不是过限行为的主体。这种观点，是基于对实行过限设立目的的考虑。将实行过限从共同犯罪中抽离出来单独成为一个研究课题，就是为了分清在共同犯罪的整个过程中哪些犯罪是由全部的共同犯罪人承担刑事责任，哪些犯罪是由部分共同犯罪人承担刑事责任，不至于出现混淆，导致某些共同犯罪人对不是自己实施的犯罪承担了刑事责任，或者某些共同犯罪人对自己实施的犯罪没有承担应有的刑事责任。如果在共同犯罪中很容易辨认清楚哪些犯罪行为是由全部的共同犯罪人承担后果，哪些犯罪行为是由部分的共同犯罪人承担后果，责任的承担是显而易见的，根本不会发生混淆，那么就没有必要将这些情形归入实行过限的范围。

　　实行过限的主观特征

　　过限行为是犯罪行为，既然是犯罪行为，其主观上必须要有罪过，且它的罪过是一种不同于共同犯罪故意的罪过，是一种超出共同犯罪故意的罪过。由于实行过限依附于共同犯罪的缘故，使得过限行为的罪过问题复杂化，不仅有共同犯罪的故意，而且有实行过限的罪过。

　　超出共同故意的范围，过限犯在实施过限行为之前已经有了共同犯罪的故意，即共同故意。何谓共同故意所谓共同故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。共同犯罪故意不同于单个人的犯罪故意：从认识因素上看，共同犯罪人认识到自己是与他人配合共同实施犯罪行为，也认识到自己与其他共同犯罪人的行为会发生危害社会的结果，还认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系;从意志因素上看，各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪行为导致危害社会结果的发生。而且，共同犯罪是两人以上共同实施的，要求各共同犯罪人在实施共同犯罪行为之前有意识的交流，也就是我们所说的意思联络，它是构成共同犯罪的必备条件。

　　过限犯的过限行为在主观上须超出共同故意范围，至于;超出;的含义，学界有人用;未经同意说;来加以认定，即当两人合谋一项犯罪时，彼此之间要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的意外结果负责。但是如果其中一人具有超出彼此同意的范围，另一人不对这种未经他同意的行为负责。这种说法具有一定的道理，但是，通常我们所说的;同意;，它既可以是事前的同意，也可以是事中的同意，还可以是事后的同意。在事前和事中同意的情况下成立共同犯罪，是没有任何疑异的，然而事后同意对先前的行为是没有溯及力的，在该情形下是不成立共同犯罪的。为了弥补这一学说的缺陷，笔者提出;非事后未经同意说;，即排除事后同意成立共犯的情况，只有在事前及事中同意才成立共犯。至于这里的;同意;，既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。

　　过限行为的罪过。过限行为的罪过是故意，过失不是过限行为的罪过形式。排除过失的理由为，我们只须要将易混淆责任承担的情形归入实行过限，而那些责任承担清楚，不会发生混淆的情形是无须归入实行过限的。构成共同犯罪的前提之一是共同故意，共同过失是不成立共同犯罪的。

犯罪构成共同要件之三要件说

三要件说是苏联理论，中国理论和德日理论的中和产物。认为犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。

　　张明楷教授认为，犯罪客体不是构成要件。理由如下：

　　①犯罪客体实际上是保护客体，即刑法所保护的法益，它属于犯罪概念的内容。刑法第13条、笫420条明文在犯罪的一般概念和军人违反职责罪的概念中说明了犯罪客体或法益。揭示犯罪的本质是犯罪概念的任务，而揭示犯罪本质，不仅要说明犯罪行为侵犯了法益，而且要说明犯罪行为侵犯了什么样的法益，否则就等于没有揭示犯罪本质。在犯罪概念中研究法益，则有利于揭示犯罪的本质。②犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身来解决；从法律上说，要通过犯罪客观要件、主体要件和主观要件综合反映出来的；从现实上说，要通过符合上述三个要件的事实综合反映出来。换言之，行为符合上述三个要件，就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的现象。③犯罪客体与上述三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象，而犯罪客观要件、主体要件与主观要件，都从不同角度说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度；不仅如此，法益实际上对确定犯罪构成要件的内容具有决定性意义，将法益作为犯罪概念的内容而不作为构成要件，有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。④主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。如上所述，一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质，难以甚至不可能达到目的。⑤外国刑法将法益视为十分重要的概念，但没有任何人认为刑法保护的法益是构成要件。我国刑法理论关于犯罪客体是构成要件的观点来自于前苏联，但是，其一，前苏联刑法学者中也有人反对这种观点。其二，前苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是构成要件，只是因为;每一个犯罪行为，无论它表现为作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。;但是，任何犯罪都侵犯法益，并不等于法益本身是构成要件。例如，任何犯罪都违反刑法，但刑法本身并不是犯罪构成要件。可见，将犯罪客体作为构成要件，实际上有偷换概念之嫌。其三，特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时，分别论述了;表明犯罪客体的构成因素;、;表明犯罪客观方面的构成因素;、;表明犯罪主体的构成因素;、;表明犯罪主观方面的构成因素;，他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素，但他的确没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素，只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明，表明犯罪客体的因素来自其他构成要件，而不是其本身。其四，前苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。

　　基于上述理由，张明楷认为，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件。