张学壮律师，聊城重大刑事案件律师，现执业于山东鲁衡（济南）律师事务所，为人和蔼可亲，容易沟通，办案风格亲切耐心，致力于通过良好的沟通为每一个当事人提供优秀的法律服务，做好实事，帮人排忧解难。法律专业知识扎实，办案认真负责，具有较强的判断能力及逻辑分析能力，一贯坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，最大限度地维护当事人的合法权益。

一审自首二审翻供能否认定为自首

一身自首二审翻供能否认定为自首

一审认定自首，二审时翻供是否认定自首，应根据不同情况予以区别对待。

一、应认定自首的情况

首先必须明确的是，虽然二审时被告人翻供，在形式上已经丧失“如实供述自己的罪行”这一法定条件，不能完备成立自首必须具备的两个法定条件，二审只是就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。在被告人构罪的前提下，只要一审时被告人如实供述了自己的罪行，就应该认定被告人成立自首。

二、不应认定自首的情况

一是如果二审认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，改判无罪的，此种情形下，被告人连犯罪都不构成，自然就不存在成立自首的问题了。二是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足，查清事实后改判无罪的，和第一种情形一样，也不存在构成自首的问题。三是如果二审认为原判决事实不清楚或者证据不足，裁定撤销原判、发回原审法院重新审判的，重审时，被告人仍然翻供的，无论判决被告人有罪还是无罪，被告人都不构成自首：如果重审判决有罪，由于重审是依照一审程序进行的，判决前翻供，不能完备成立自首的两个条件，不成立自首；如果重审判决无罪，自然就不存在是否成立自首的问题了。

自首该如何认定

自首该如何认定

一、犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

自首必须符合下列条件：

1.犯罪以后自动投案。自动投案，是指犯罪分子犯罪以后，犯罪事实未被司法机关发现以前；或者犯罪事实虽被发现，但不知何人所为；或者犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但是尚未受到司法机关的传唤、讯问或者尚未采取强制措施之前，主动到司法机关或者所在单位、基层组织等投案，接受审查和追诉的。这里的司法机关应指所有的司法机关。实践中，犯罪分子犯罪后逃到异地，又向异地的司法机关投案的，以及犯罪分子因患病、身受重伤，委托他人先行代为投案的，都属于自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，但在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与其犯罪有关的物品的，不认定为自动投案。有的犯罪嫌疑人在投案的途中被捕获，只要查证属实的，也属于投案。有的犯罪嫌疑人投案并非完全出于自己主动，而是经亲友劝告，由亲友送去投案，对于这些情形也应认定为投案。自动投案的实质是犯罪分子自愿把自己交给司法机关处理，因此，有的犯罪分子投案后又逃跑的，不能认定为自动投案。

2.如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子投案以后，对于自己所犯的罪行，不管司法机关是否掌握，都必须如实地全部向司法机关供述，不能有隐瞒。至于有些细节或者情节，犯罪分子记不清楚或者确实无法说清楚的，不能认为是隐瞒。只要基本的犯罪事实和主要情节说清楚，就应当认为属于如实供述自己的罪行。如果犯罪分子避重就轻或者供述一部分，还保留一部分，企图蒙混过关，就不能认为是如实供述自己的罪行。对于共同犯罪中的犯罪分子不仅应供述自己的犯罪行为，还应供述与其共同实施犯罪的其他共犯的共同犯罪事实。实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供，对这种情况如何认定根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

二、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

对于自首的犯罪分子可以在法定刑的幅度内从轻或者减轻处罚。如果是犯罪较轻的，也可以免除处罚。这样规定主要是为了鼓励犯罪分子犯罪后自首，落实坦白从宽的刑事政策，为司法机关侦破案件提供有利的条件。

必须同时具备以下条件的，才能以自首论：

1.以自首论的对象有以下三种人：已经被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的“强制措施”，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。“正在服刑”是指已经人民法院判决，正在执行刑罚的罪犯。

2.如实供述的内容是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里所说的司法机关还未掌握的本人其他罪行，是指司法机关根本不知道、还未掌握犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的其他罪行，是司法机关正在追查或已经追究的行为人所犯罪行以外的其他犯罪行为。例如，司法机关正在对行为人的盗窃行为进行侦查，该犯罪嫌疑人又如实交代了司法机关未掌握的抢劫罪行。对于共同犯罪来说，如果供述司法机关未掌握的他人的犯罪，也不属于这种情况，但是如果这种行为符合立功的条件的，应当按照刑法关于立功的规定处理。根据本款规定，只要符合上述条件，应当以自首论。按照本条第一款规定的原则处罚。

应当注意的是，实践中，有的被告人自首后，对自己行为的性质进行辩解，这种情况不影响自首的成立。

三、犯罪嫌疑人虽不具有前面规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

不具有前面规定的“自首”以及“以自首论”的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻或者减轻处罚的规定。坦白从宽是我国一贯的刑事政策，但在《刑法修正案》对本条规定修改之前，“如实供述自己罪行”在司法实践中只是作为一种酌定情节使用，而且在侦查阶段的坦白、认罪，有时在审判阶段不被认可，甚至在个别的案件中存在因被告人的坦白使得司法机关认定了本来不掌握的罪行，而被判处较重的刑罚的情况，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”。司法实践表明，到案后能够自愿认罪，也表现了犯罪嫌疑人改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判工作的犯罪嫌疑人而言，自愿认罪者也更易于改造，适用较轻的刑罚即可达到刑罚目的。本款规定中包括两种情况，在从宽处理的幅度上有所不同。对一般的如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。其中的“如实供述自己罪行”和前两款的精神是一致的，应指自己犯罪的主要事实或者基本事实。“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，是指行为人的行为已经实施，但犯罪结果还没有发生或者没有全部发生，由于行为人的供述，使得有关方面能够采取措施避免了特别严重后果发生的情况。本款规定的从宽处理是“可以”从轻、减轻处罚，对于行为人虽然如实供述了自己罪行，但犯罪情节比较恶劣的也可以不从轻、减轻处罚。

法律依据：

《中华人民共和国刑法》

第六十七条;犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

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